一、改製的主要法律依據
    國有企業改製的法律依據主要有:
    1、《中華人民共和國企業國有資產法》,人大常委會製定,2009年5月1日生效。
    2、《中華人民共和國公司法》,人大常委會製定,1993年12月29日製定, 1999年12月25日第一次修訂, 2005年10月27日第二次修訂,2013年12月28日第三次修訂,於2014年3月1日起實施。 
    3、《國務院辦公廳轉發國務院國有資產監督管理委員會關於規範國有企業改製工作意見的通知》(國辦發[2003] 96號文件),國務院國資委製定,2003年11月30日生效。
    4、《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》(國資委、財政部令第3號令),國務院財政部、國資委製定,2004年2月1日生效。
    5、《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》(國資發產權[2005]78號文件),財政部、國務院國資委製定,2005年4月1日生效。
    6、《關於進一步規範國有企業改製工作的實施意見》(國辦發[2005]60號文件),國務院國資委製定、國務院辦公廳轉發,2005年12月19日生效。
    7、《國務院國有資產監督管理委員會關於進一步貫徹落實<國務院辦公廳轉發國資委關於進一步規範國有企業改製工作實施意見的通知>的通知》(國資發改革[2006]131號文件),國務院國資委製定,2006年7月21日生效。
 
    、“改製”的內涵與外延
    現有法律、法規對國有企業改製的內涵並無明確界定。就其外延而言,國辦發[2003] 96號文件第一條規定“國有企業改製應采取重組、聯合、兼並、租賃、承包經營、合資、轉讓國有產權和股份製、股份合作製等多種形式進行”,《中華人民共和國企業國有資產法》第三十九條規定:“本法所稱企業改製是指:
    1、國有獨資企業改為國有獨資公司;
    2、國有獨資企業、國有獨資公司改為國有資本控股公司或者非國有資本控股公司;
    3、國有資本控股公司改為非國有資本控股公司。”
    據此,廣義的國有企業改製應包括:企業組織形式的變更(如全民所有製企業改製為公司)、資產重組、增資、股權轉讓、聯合、兼並、租賃、承包經營、合資等等;其實質是企業組織形式及國有成份的變更。 
    凡在前述外延內的“改製”行為均應受本文前文所述法律依據之約束。 
 
    三、國有企業改製的法律程序
    國有企業改製,最常見的是清產核資、資產剝離、優化重組後,改製為有限責任公司,也有改製為股份有限公司,或者不改變組織形式僅進行資產重組、股權結構變動。此過程中,可以不引入第三方,原股權結構不變;也可以引入民間或其他國有股東,改變原企業的股權結構,優化公司治理結構,提高資本效率。依據本文第一部分所提法律規定,一般而言,無論采取何種改製方式,均應遵循以下程序:
注: 
    1、“國辦發[2003] 96號”文件對改製當中的方案製定、審批、清產核資、財務審計、資產評估、金融債權的落實、職代會審議及通過等事項作出了明確規定;“國辦發[2005]60號”文件重申前述要求、並做了特別強調,同時提出改製方案必須由律師或法律顧問出具法律意見;“國資發改革[2006]131號”文件再次重申並強調了上述要求。 
    2、2009年5月1日生效的《中華人民共和國企業國有資產法》第四十一條、四十二條再次明確要求:企業改製涉及重新安置企業職工的,應當製定職工安置方案,並經職工代表大會或者職工大會審議通過;企業改製應當按照規定進行清產核資、財務審計、資產評估,準確界定和核實資產,客觀、公正地確定資產的價值。
    3、從以上內容可以看出,改製過程中應特別重視清產核資、財務審計與資產評估工作,這是界定改製範圍、保證改製的合法合理、防止國有資產流失的重要工作內容。
 
    四、國企改製實務案例
    國有企業改製是我國由計劃經濟向市場經濟轉變中至關重要的環節,是一項政策性很強的工作,上世紀末至本世紀初國有企業改製取得了顯著成效,公有製通過多種形式得以有效實現。進入21世紀以來,隨著社會主義法製體係的不斷完善,國有企業的改製活動也越來越多的受到法律、行政法規、部門規章及司法解釋等法律文件的規範,不同所有製結構的企業法人被置於民商事法律的平等保護之下,以平等民事主體的身份參與市場活動。今天,陽光所公司業務部楊揚律師繼續通過幾個典型案例為您梳理分析司法機關的裁判觀點。
 
     問題1:國企改製向新設公司轉移債務的,如何承擔清償責任?
    【案情簡介】2002年11月和2003年11月,大連航運集團有限公司(以下簡稱航運集團)與中國工商銀行大連市中山廣場支行(以下簡稱工商銀行)先後簽訂兩份借款合同,此後工商銀行經批準將上述債權轉讓給GL亞洲毛裏求斯第二有限公司(以下簡稱GL公司),並做相應公告和公證催收。2003年8月,經大連市交通口岸管理局批複,航運集團以9458餘萬元資產和8875餘萬元債務一並與某信托公司及部分自然人出資設立了大連新海航運有限責任公司(以下簡稱新海航運公司),航運集團以淨資產人民幣508.11萬元中的人民幣120萬元出資,占出資總額的20%,批複中明確由新海航運公司承擔分立式改製資產的全部債權債務。隨後因償還債務糾紛,GL公司向法院起訴要求航運集團、新海航運公司共同承擔清償責任。
    【裁判觀點】遼寧省高院一審認為,根據《最高人民法院關於審理與企業改製相關民事糾紛案件若幹問題的規定》(以下簡稱《企業改製規定》)第十二條的規定,債權人向分立後的企業主張債權,……企業分立時對原企業債務承擔……雖然有約定但債權人不予認可的,分立後的企業應當承擔連帶責任。依據該規定,新海航運公司對航運集團分立前的債務承擔連帶責任。
最高院二審認為,根據《企業改製規定》第六條規定,企業以其部分財產和相應債務與他人組建新公司,……對所轉移的債務未通知債權人或者雖通知債權人,而債權人不予認可的,由原企業承擔民事責任。原企業無力償還債務,債權人就此向新設公司主張債權的,新設公司在所接收的財產範圍內與原企業承擔連帶民事責任。原審法院適用法律錯誤,新海航運公司對航運集團分立前的債務在8875萬元範圍內承擔連帶責任。
    【分析】要明確通過新設公司方式改製的前後債務承擔問題,區分“分立”還是“以部分財產和相應債務與他人組建新公司”是關鍵之處,而無論是新設分立還是派生分立,均是公司對自身財產作相應的分割,並沒有公司外部的其他股東參與投資,所以結合本案來看,新海航運公司的設立不符合公司分立的特征。此外主管部門在改製批複中對債務轉移及承擔所作出的安排隻能對內發生效力,不應認為是取得了債權人同意。
    此外,企業改製中還應區分企業的正常投資行為與轉移財產行為。本案中,航運集團向新海航運公司出資人民幣120萬元,取得新海航運公司的20%股權,這屬於正常的投資行為,並沒有導致航運集團法人總體財產權益的減少。然而航運集團向新海航運公司轉移的資產總額為人民幣9,458.24萬元,扣除正常出資、改製成本以及按政策須支付的其他費用,仍有8875.19萬的資產係新海航運公司無償從航運集團接收的財產,不屬於航運集團的投資行為,其結果是造成航運集團企業法人財產總額減少,直接影響到航運集團債權人權利的實現。故最高院判決新海航運公司應當在所接收的航運集團人民幣8,875.19萬元的財產範圍內對航運集團的債務承擔連帶清償責任。
 
     問題2:國有企業因改製被整體售出並注銷,原債務如何清償?
    【案情簡介】1997年8月,深圳市萊英達集團有限責任公司(簡稱萊英達公司)與沈陽高中壓閥門廠破產清算組、沈陽市機械工業管理局簽訂了《整體收購破產企業沈陽高中壓閥門廠協議書》,並用收購的資產設立了沈陽萊英達閥門有限公司(簡稱沈萊閥)(先後注入了5075萬元但長期虧損)。1999年1月,萊英達公司因無力繼續注資與沈陽市政府協商形成會議紀要,同意終止收購並由沈陽工業國有資產經營有限公司(簡稱工業國資公司)預接管。2000年12月,工業國資公司將沈萊閥整體出售給沈陽盛世化工有限公司(簡稱盛世化工公司),並約定受讓人盡可能盤活資產用於生產和償還欠職工的集資、工資等,2001年3月,盛世化工公司用購得的沈萊閥的資產成立沈陽盛世高中壓閥門有限公司(簡稱盛世閥門公司)。隨後萊英達公司訴至法院要求盛世化工公司、盛世閥門公司和工業國資公司返還其投入的全部資金。
【裁判觀點】根據盛世化工公司受讓萊英閥時提供的審計報告來看,萊英達公司投入的資金長期處於虧損狀態,萊英達公司主張其對萊英閥保留有債權無依據。最高院《關於審理與企業改製相關的民事糾紛案件若幹問題的規定》第二十三條規定,企業售出後買受人經營企業期間發生的經營盈虧,由買受人享有或者承擔。因此萊英達公司不能要求盛世化工公司和盛世閥門公司返還生產經營資金,但其先行支付用於償還拖欠職工的集資、工資資金可以主張。工業國資公司將萊英閥整體出售是履行改製主導職能,不承擔返還責任。
【分析】本案的爭議焦點在於解除收購合同後盛世閥門公司、盛世化工公司是否應該返還萊英達公司的投入資金,應返還多少?從萊英達公司投入資金的用途看,主要有:一是用於企業生產經營(發生虧損);二是償還廠內集資債券,發放退休工資和下崗職工生活救濟費。因萊英達公司采取資產收購的方式,其收購後用上述資金承擔了原企業債務,加大了賬外負債額度,相應減少了淨資產數額,屬於承擔了額外的義務,故法院最終判決作為實際受益人的盛世閥門公司應將上述資金依法返還給萊英達公司。至於萊英達公司投入的用於生產經營的資金而發生的虧損,屬於投資者應承擔的投資風險,根據最高院《關於審理與企業改製相關的民事糾紛案件若幹問題的規定》第二十三條規定,應由萊英達公司自行承擔。

     問題3:改製中的國有產權折讓效力如何認定?
    【案情簡介】2001年6月,南京農墾產業(集團)有限公司(以下簡稱農墾集團)與王某簽訂《租賃經營合同》,約定由王某租賃經營南京市農墾出租汽車公司(以下簡稱農墾出租車公司)。2002年6月,經南京市國資委同意,農墾集團對農墾出租車公司實施改製轉讓其持有的80%國有股權,經審計、評估後將37.9%股權有償轉讓於王某,並以租賃經營業績良好和代為安置職工為對價再折讓28.27%股權。2008年2月,王某因職務犯罪服刑,農墾集團經向南京市國資委請示獲批同意收回折讓給王某的28.27%股權,王某遂訴至法院。
【裁判觀點】南京市中院一審認為,根據《寧政發(2006)126號文》第十三條規定,原改製企業經營層和管理技術骨幹因其他原因離開改製企業的,其持有的獎勵和折讓股權應上繳原國有產權出讓單位。王某因服刑離開原改製企業,應當上繳原產權出讓單位。
江蘇省高院二審認為,王某受讓折讓股權違反了《國務院辦公廳關於加強國有企業產權交易管理的通知》(國辦發明電(1994)12號)中嚴格禁止將國有企業產權低價折股、低價出售,甚至無償分配給個人的規定,應當返還。
最高院再審認為,農墾出租車公司的改製發生於2003年,是依據當時的改製政策文件實施的,不能以《寧政發(2006)126號文》作為收回折讓股權的依據。根據《寧政辦發(2003)72號文》有關資產折讓的政策規定,並考慮到王某在租賃經營期間對該公司國有資產保值增值的貢獻,以及改製後的新企業吸納全部職工的因素,應當認定28.27%折讓股權為有償取得。
【分析】在國有企業改製過程中對國有股權的轉讓、折讓,屬於處分國有資產的行為,在法律性質上屬於民事處分行為而非行政行為,因此要注重契約精神,非因法律法規規定或協議約定不能隨意通過行政手段幹預。且考慮到國有企業改製本身具有較強的政策性,圍繞不同時期國有企業、國有資產及國有產權的立法亦有明顯區別,在糾紛認定時應當結合改製當時的法治背景和政策背景予以認定。
附:本文涉及的有關司法判決
    1、最高人民法院【二審】(2011)民四終字第27號:大連新海航運有限責任公司、GL亞洲毛裏求斯第二有限公司、大連航運集團有限公司、大連交通運輸集團有限公司、大連耘海船務有限公司借款及擔保合同糾紛民事判決書
    2、遼寧省高級人民法院【再審】(2013)遼審一民再字第3號:沈陽盛世化工有限公司、沈陽盛世高中壓閥門有限公司與深圳市萊英達集團有限責任公司解除企業出售合同返還投入資金糾紛申請再審民事裁定書
    3、最高人民法院【再審】(2012)民提字第7號:南京農墾產業(集團)有限公司與王愛平一案審審民事判決書。
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